Clase 5. Práctico: Límites al poder punitivo.

A partir de la lectura del cuarto capítulo de la obra Derecho Penal de Zaffaroni, Alagia y Slokar, y de los fallos que se enumeran a continuación responda las siguientes preguntas.

Opinión consultiva nº 6/86 de la Corte Interamericana de DDHH

Caso Fermin Ramirez c. Guatemala de la Corte Interamericana de DDHH

Caso Kimel c. Argentina de la Corte Interamericana de DDHH

Caso Morales Sandoval de la sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Cap. Fed

Caso Alvarez de la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Cap. Fed (se copia abajo)

Caso Arce de la sala II de la Cámara Federal de Casación Penal

1. En primer lugar, identifique en cada uno de los fallos que principios limitadores del poder punitivo se manifiestan y explique por qué.
2. Con relación a la opinión consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos indique y desarrolle: a. Que recaudos deben rodear la definición de una ley, b. Que es la reserva de ley y c. Si es posible la delegación legislativa en materia penal y cuales son las razones para adoptar la posición en cuestión. (Se recomienda leer con más atención los párrafos 20 a 36)
3. A partir de la lectura del caso Fermin Ramirez vs. Guatemala de la Corte Interamericana de Derechos Humanos indique: a. Cuál es la definición que la Corte da del principio de legalidad penal y b. Que postura tiene el tribunal con relación a la valoración de la peligrosidad del imputado. (Leer con mayor atención los párrafos 89 a 97 de la sentencia)
4. Leyendo el caso Kimel y la bibliografía indique: a. Cuáles son los requisitos que debe tener una ley penal, y b. Que principios deben orientar la intervención del derecho penal en un estado democrático. (Leer especialmente los considerandos 63 a 78)
5. Lea el caso Morales Sandoval de la Sala V de la Cámara en lo Criminal y Correccional e indique: a. Cuáles son los hechos. b. Cuál es la postura del juez de primera instancia. c. Cuál es la postura de la defensa. d. Cuál es la postura de la mayoría de los jueces de la Sala V de la Cámara y cuál es la postura de los jueces disidentes y e. A partir de la postura sobre el principio de legalidad que se presenta en la bibliografía, indique cual de todas las posturas entiende como correcta.
6. Luego de leer el fallo Álvarez de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional indique: a. cuál es la discusión que se da en torno a la aplicación del tipo penal de robo con armas, b. cuáles son las posturas que surgen sobre el tema y c. Cual entiende que es la correcta a la luz de la lectura de la bibliografía.
7. Por último, lea el fallo Arce de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal e indique: a. Cuáles son los hechos. b. Que posturas adoptaron los tribunales que intervinieron antes que la Cámara de Casación (tribunal de primera instancia y cámara en Bahia Blanca). c. Cuál es la postura de los jueces de la casación y qué principios limitadores del poder punitivo entran en juego.

Caso Alvarez sala I CCC

CCC sala I Alvarez

2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 6 de 2004. 

Vistos:

La resolución de fs. 146/152, cuyos testimonios obran a fs. 27/31, en cuanto decretó el procesamiento de Mariano Gastón Álvarez y de Alfredo Martín Álvarez De Elías, por considerarlos, en esta etapa, coautores del delito de robo con armas, agravado por su comisión con la intervención de un menor de dieciocho años de edad, en grado de tentativa -arts. 41 quater, 42, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal) -punto I- y decretó el procesamiento de A. M. C. R., por considerarlo, prima facie, coautor del delito de robo agravado por su comisión con armas, en grado de tentativa (arts. 42, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal)- -punto II-, viene a conocimiento de esta sala por el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial de los nombrados.

El doctor Bruzzone dijo:

Se atribuye a los imputados, junto a otros sujetos cuya situación procesal no ha sido apelada, y otros que no han sido individualizados, el desapoderamiento, mediante violencia -golpes con los pies y puños en distintas partes del cuerpo de los damnificados, y un golpe con una botella de vidrio y con una baldosa en la cabeza de otro de los perjudicados-, de un juego de llaves de una de las víctimas y de un par de zapatillas de la otra, todo ello de la manera detallada a fs. 146 y vta..

Los dichos contestes de Leandro Daniel Fernández, Eduardo Miguel Ángel Ajalla Cabrera, Carlos Alberto Larrosa, Maia Gisele Martínez y Yael Karina Leguizamón, quienes relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que los damnificaran y la intervención activa de los imputados en su desarrollo (cfr. fs. 126 y 133; fs. 41/2 y 137; 40 y 134; 11/12 y 132 y fs. 13/4); el secuestro en poder del enjuiciado M. G. Á. del calzado de mención (ver acta de fs.7); fotocopia de la factura que acredita la compra de dichas zapatillas (fs. 138); el resultado del informe médico de fs. 182/3, que da cuenta de las lesiones sufridas por el damnificados, y las restantes probanzas valoradas por el Sr. juez de grado, constituyen un cuadro cargoso idóneo para acreditar, en los términos del art. 306 del C.P.P.N., la conducta ilícita que se le atribuye a los enjuiciados.

En cuanto a la calificación legal de los hechos, en lo referente al art. 41 quater del Código Penal, cabe señalar que la agravante genérica prevista por dicha normativa establece: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo". Tales circunstancias no se han verificado en esta causa.

Si bien los encausados N. S. Á. y Á. M. C. R. eran menores en los términos de la primera parte de la normativa referida al momento de los sucesos, los imputados M. G. Á. y A. M. Á. D. E. tenían, al momento de los hechos, 18 y 19 años, respectivamente, y la mayoría de edad en nuestro ordenamiento jurídico se alcanza a los 21 años (conforme art. 126 del Código Civil), por lo cual, no puede considerárselos "mayores" ni afirmarse que su conducta también pueda ser incluida en el art. 41 quater citado.

Además, conforme ha sostenido esta sala (in re: causa n° 22.346 "Umaño, Héctor Abel" s/procesamiento, del 15 de diciembre de 2003, entre otras), cabe hacer notar que la finalidad que tuvo el legislador al producir esta agravante no fue la mera intervención de un menor en un hecho grupal, sino que la intervención del menor tuviera la finalidad de descargar la responsabilidad en él. Tal circunstancia tendrá que ser acreditada en cada caso pero en especial en referencia al tipo subjetivo, por tratarse de un especial elemento subjetivo distintivo del dolo, cuestión que no se verificó en estos actuados.

Por otra parte, en cuanto a la calificación empleada, la utilización de una botella y una baldosa, para concretar el desapoderamiento padecido por la víctima no puede ser considerado "robo con armas", porque esos objetos no son, técnicamente, armas, simplemente, porque no lo son. Se trata de elementos que, utilizados de la manera en que lo hicieron, le otorgan al agresor una mayor capacidad ofensiva, pero que, por ese solo hecho, no pueden ser incluidos en el concepto de arma. La extensión, para casos como el presente, de la agravante del art. 166, inc. 2°, del Código Penal, excede los alcances de lo que podemos considerar interpretación extensiva, para ubicarse en el plano de la interpretación analógica "in malam parte" que se encuentra vedada, conforme se desprende, de los efectos y consecuencias, del mandato de certeza con el que debe practicarse la interpretación de los tipos de la parte especial de acuerdo al principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).

El concepto de "arma impropia", en consecuencia, es a mi criterio, incorrecto, y por ello, la calificación que reconoce el caso es la de robo simple del art. 164 del Código Penal, ya que la "violencia física en las personas" se encuentra acreditada, y potenciada, con la utilización de esos objetos que le otorgaron a los ofensores mayor capacidad de agresión para lograr su fin, constituyendo una circunstancia de extrema importancia tanto, para determinar el monto de la sanción a imponer, como para descartar, eventualmente, la posible aplicación a los autores de lo dispuesto en el art. 26 del Código Penal, o, como sería de aplicación al caso, lo establecido en el art. 4? de la ley 22.278, pero no nos puede conducir a realizar, respecto de la conducta reprochada, una alteración de su correcta subsunción por la mayor gravedad (disvalor) que el hecho reconoce; para ello están los mínimos y máximos de la escala penal del tipo en cuestión, y las reglas a través de las cuales se debe ponderar la conducta del autor (arts. 40 y 41, Código Penal), cuando, eventualmente, se los condene.

Con esa salvedad voto para que se confirme la resolución traída a estudio, pero disiento en cuanto a la calificación, que considero, respecto de todos los imputados, es de tentativa de robo simple, en calidad de coautores (arts. 42, 45 y 164 del Código Penal).

Así lo voto.

El doctor Donna dijo:

El voto del doctor Bruzzone plantea un importante tema en el caso del robo con armas.

El tema lo he tratado y he tomado postura en el sentido que la agravante comprende, tanto las armas propias, como las impropias. (Donna, Derecho Penal, parte especial, t. II B, p. 158 y sigtes.).

Sin embargo el voto de Bruzzone me lleva a las siguientes reflexiones sobre este tema: por arma propia debe entenderse aquellos instrumentos que han sido fabricados ex profeso para ser empleados en la agresión o defensa de las personas y por arma impropia, debe entenderse, aquellos instrumentos que han sido fabricados con otro destino, pero que en el caso, tienen un poder ofensivo capaz, ex ante, de lesionar a una persona o de darle mayor poder ofensivo, como ser un pedazo de vidrio, un palo de ciertas dimensiones, etc..

Teniendo en cuenta estos conceptos y la razón de ser de la agravante, esto es, el mayor poder ofensivo del autor y la indefensión de la víctima, debo analizar nuevamente el concepto de arma, que la ley ha tomado como base para la agravante.

Es sin duda un elemento normativo del tipo y, por ende, se lo debe analizar como un elemento cultural - normativo. En este sentido, entiendo que hay que alejarse, en estos temas, de un mero concepto ontológico, ya que, como se sabe la mayoría de los conceptos jurídicos, salvo algunos fundamentales, como ser la acción, son normativos, tal como fue visto en su momento por Frank y Engisch. Si esto es así, el arma no es solo el arma propia, ya que este concepto viene dado desde la ontología. El arma, vista desde esta perspectiva, debe ser interpretada desde sus fines, esto es, darle un mayor poder ofensivo o defensivo a la persona. Y tengo para mi que esta fue la idea del legislador para tomar el arma como agravante.

En síntesis, no se trata de una ampliación analógica del tipo, sino de darle una comprensión normativa, que es otra cosa. De lo contrario, me parece una vuelta a las teorías naturalistas causales, que ni lógica, ni hermenéuticamente conviene regresar.

En este sentido he de votar, y, en lo restante, adhiero al voto del doctor Bruzzone.

El doctor Elbert dijo:

Tal como lo sostuve en la causa "Chávez", n° 12.522, resuelta en la sala VI en marzo de 1986, y luego en la causa 17.434 "Herrera", del 3 de abril de 1989 y otras, he adherido al criterio sustentado por Núñez, conforme al cual es arma tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa (arma propia) como el que, eventualmente, por su poder ofensivo puede utilizarse para ese fin (arma impropia). En síntesis, la definición de lo que es "arma" es abierta y corresponde integrarla en el caso y a la situación concreta. Voto, en suma, en el sentido indicado.

En mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I. Confirmar el punto dispositivo I) de la resolución de fs. 146/152, cuyos testimonios obran a fs. 27/31, en cuanto decretó el procesamiento de M. G. Á. y de A. M. Á. D. E., con la salvedad de considerarlos, en esta etapa, coautores del delito de robo con armas, en grado de tentativa -arts. 42, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal- (art. 306 del C.P.P.N.); II. Confirmar el punto dispositivo II de la decisión recurrida, en cuanto decretó el procesamiento de Á. M. C. R., por considerarlo, prima facie, coautor del delito de robo agravado por su comisión con armas, en grado de tentativa -arts. 42, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal- (art. 306 del C.P.P.N.).

Devuélvase, practíquense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen, y sirva lo proveído de atenta nota. - Gustavo A. Bruzzone (en disidencia parcial). - Edgardo A. Donna. - Carlos A. Elbert.